Con la dación del Decreto Supremo 350-2015-EF, que aprueba el Reglamento de la LCE, se ha terminado por dibujar el mapa de conciliación extrajudicial en materia de contratación pública, que se utilizará en las controversias que surjan entre Entidades del Estado y Contratista, en los procesos de selección, convocados, a partir de la vigencia de la NLCE.
DEFINICIÓN DE CONCILIACIÓN EN CONTRATACIONES DEL ESTADO
La conciliación en la contratación pública, es aquel tipo de conciliación, en que una de las partes, es una Entidad del Estado y la otra parte, es un Contratista, realizada ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, donde un tercero denominado Conciliador neutral, imparcial y especializado, ayuda a la Entidad y Contratista, a encontrar una solución mutuamente satisfactoria, respecto de materias controvertidas que se encuentran taxativamente establecidas en la normatividad de Contrataciones del Estado y que se producen en la fase de ejecución contractual, en los Procedimientos de Selección referidos a Contrataciones del Estado.
CARACTERÍSTICAS
La conciliación en contratación pública posee sus propios rasgos característicos, que acuñan su propia identidad:
1.- APLICACIÓN DE LA LCE EN EL TIEMPO.
Queda claro, que la conciliación extrajudicial referida a contrataciones del Estado, se rige por lo dispuesto por la LCE N° 30225 y el RLCE Decreto Supremo N° 350-2015-EF y supletoriamente por la Ley de Conciliación Extrajudicial Ley N° 26872 y su Reglamento Decreto Supremo N° 1070.
Esta situación genera que en el ámbito de las contrataciones del Estado, exista un espacio de conciliación diferenciado al civil, laboral o familiar, en cuanto a su exigibilidad, materias conciliables, procedimiento y publicidad de acuerdos.
Desde el día 9 de enero de 2016, fecha en que entro en vigencia a LCE N° 30225 y su RLCE Decreto Supremo 350-2015-EF, resulta aplicable a la conciliación extrajudicial, la nueva normatividad de contratación pública.
Los Conciliadores Extrajudiciales deberán emplear la LCE N° 30225 y su RLCE el Decreto Supremo 350-2015-EF, a las Controversias que surjan en la fase ejecución contractual, entré una Entidad del Estado y Contratista, respecto a procedimientos de selección, que nacieron a partir del 9 de enero de 2016, continuándose aplicando la ley anterior, ósea, el Decreto Legislativo N° 1017 y D.S. Nº 184-2008-EF, a controversias referidas a procedimientos de selección que nacieron antes del 9 de enero de 2016.
2.- FACULTATIVIDAD DE LA CONCILIACIÓN
Las controversias que se suscitan en la fase de ejecución contractual se resuelven, mediante conciliación o arbitraje o Juntas de Resolución de Disputas (solo para el caso de obras), según el acuerdo de las partes.
De esta manera, si las partes optaron por la conciliación, ante el surgimiento de un conflicto, cualquiera de las partes estará habilitada, para iniciar un procedimiento conciliatorio ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. La conciliación extrajudicial, será obligatoria en la medida en que las partes lo hayan pactado así, en el contrato que crea una relación entre una Entidad y un Contratista.
En contratación pública, la conciliación no constituye un requisito previo antes de iniciar un arbitraje, es decir, no es obligatorio iniciar un procedimiento conciliatorio, antes de iniciar un proceso arbitral, como el caso de conflictos civiles.
Supuesto de conciliación extrajudicial.
Cuando las bases o el contrato establece la posibilidad de acudir a la conciliación extrajudicial de manera facultativa.
En este supuesto, ante el surgimiento de un conflicto, cualquiera de las partes debe acudir a un Centro de Conciliación Extrajudicial, para iniciar un procedimiento conciliatorio, dentro del plazo de caducidad.
Supuesto en que no debe iniciarse la conciliación extrajudicial
Atendiendo a que el acuerdo constituye ley entre las partes y estando a que estas no pactan la conciliación, por tanto, cuando las bases o el contrato guarden silencio respecto a posibilidad de acudir a conciliación, no existirá la obligación de acudir a la conciliación previamente al arbitraje, debiendo las partes acudir directamente al arbitraje dentro del plazo de caducidad, con el objetivo de solucionar su conflicto de intereses.
3.- MATERIAS CONCILIABLES Y NO CONCILIABLES
La contratación Pública, posee sus propias materias conciliables y no conciliables.
Materias conciliables.
La definición legal de materias conciliables, la encontramos en el artículo 7 de la Ley de conciliación- Ley 26872 y refiere que son materias de conciliables las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. Se entiende por derechos disponibles desde el punto de vista de la conciliación, al conjunto de controversias con aptitud válida para solucionarse ante un Centro de Conciliación Extrajudicial, debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia, cuya esencia fundamental radica en constituir derechos disponibles.
Constituyen materias conciliables en el ámbito de la contratación pública: resolución de contrato, ampliación del plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación de contrato, pagos que la entidad deba efectuar al contratista, vicios ocultos en bienes, servicio y obras, pago de penalidades e indemnizaciones.
Materias no conciliables
Constituyen materias no conciliables: nulidad de contrato, las prestaciones adicionales, enriquecimiento sin causa o indebido, Indemnización o cualquier otra que se derive de prestaciones adicionales.
4.- CONTROVERSIAS EN LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL.
El ámbito de aplicación de la conciliación extrajudicial en la contratación pública, está referido a todas aquellas controversias que se produzcan en la fase de ejecución contractual, en los Procedimientos de Selección referidos a Contrataciones del Estado, es decir, las controversias que se producen desde la suscripción del contrato administrativo, hasta el pago.
5- PLAZO DE CADUCIDAD PARA SOLICITAR LA CONCILIACIÓN
A diferencia de derecho civil, que establece plazos más largos, en contrataciones del Estado, se establece un plazo mínimo de únicamente 30 días hábiles, de manera que trascurrido dicho plazo, la Entidad o el Contratista no podrá llegar aún acuerdo total o parcial, ante un Centro de Conciliación, porque se extinguió el derecho material y la acción correspondiente, es decir, el derecho está muerto, por lo que debe tenerse por consentida dicha resolución, que se pretende impugnar.
Por regla general, el plazo de caducidad, va hasta antes de que se produzca el pago final. Para los casos específicos, referidos a la resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, el plazo es de 30 días hábiles.
Para las controversias que se susciten con posterioridad al pago final (vicios ocultos) el plazo será de 30 días hábiles, conforme lo regule el Reglamento.
6.- PUBLICIDAD DE LA CONCILIACIÓN
Contrariamente a la conciliación civil, comercial, familiar y laboral, en que el procedimiento y sobre todo el acuerdo resultan confidencial, en materia de contratación pública, el acuerdo arribado por las Entidades del Estado y Contratistas es público. Por el principio de transparencia, la Entidades del Estado están obligadas a publicar las actas de acuerdo total o parcial expedidas por los Centros de Conciliación Extrajudicial, en el Seace, dentro del plazo de 10 días de expedidas.
7.- OBLIGACIÓN DE APLICAR CRITERIOS OBJETIVOS.
A prima facie los denominados criterios objetivos, son aquellos principios, pautas, estándares o patrones que permite a las partes tomar una decisión más beneficiosa. Uno de los cuatro puntos que sugiere William Ury en la negociación de principios, está referido a los denominados criterios objetivos, independientes de la voluntad de las partes.
El Reglamento establece dos criterios objetivos a emplearse en la conciliación, con carácter obligatorio: I). Costo- beneficio de conciliar con el Contratista, que importa obtener los mayores y mejores resultados al menor esfuerzo invertido y II). Ponderar los costos y riesgos de no adoptar un acuerdo.
Así, recibida una invitación para conciliar extrajudicialmente, la Entidad está en la obligación de emitir un informe legal que contendrá: I). Costo- beneficio de conciliar con el Contratista y II). Ponderar los costos riesgos de no adoptar un acuerdo con el Contratista, que deberá ser entregado al representante de la Entidad, antes de la celebración de audiencia de conciliación y en caso que dicho informe legal, recomiende la conciliación, el representante de la entidad, debe utilizarlo, en la etapa de negociación del procedimiento de conciliación extrajudicial, en aras de alcanzar un acuerdo satisfactorio.
8.- PLAZO DEL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO
El RLCE en su artículo 183, modifica el procedimiento conciliatorio establecido por la Ley 26872, en lo que respecta al plazo de duración, en los siguientes términos:
Plazo con acuerdo total
Plazo con acuerdo total
En el supuesto de un procedimiento conciliatorio por acuerdo total, el plazo del procedimiento conciliatorio, no podrá exceder de 60 días hábiles.
En el supuesto en que la Entidad y Contratista después de haber llegado algún entendimiento y para efectos únicamente de la obtención de la resolución autoritativa, estas suspenderán el procedimiento conciliatorio por 30 días hábiles, prorrogable por 30 días adicionales, pudiendo alcanzar hasta 60 días hábiles.
Plazo por falta de acuerdo
En el supuesto que el procedimiento conciliatorio concluya por falta de acuerdo y por acuerdo parcial, respecto de las materias sin falta de acuerdo, el plazo del procedimiento conciliatorio, debe ser, el plazo de caducidad, es decir, 30 días hábiles.
Suspensión de audienciasCreemos que por aplicación supletoria de la Ley de conciliación y su Reglamento, las partes podrán suspender la audiencia, por el espacio de tiempo que consideren necesario para negociar un acuerdo, sin embargo el plazo el procedimiento conciliatorio no podrá exceder del plazo de caducidad establecido en el numeral 45.2 del artículo 45 de la Ley.
Resolución autoritativa
Entiéndase por Resolución Autoritativa, aquel acto administrativo con la forma de una resolución, expedida por el Titular de una Entidad o Secretario General o el que haga sus veces, mediante el cual, se autoriza expresamente al Procurador Público, a llegar a un acuerdo, ante determinado Centro de Conciliación Extrajudicial.
Entiéndase por Resolución Autoritativa, aquel acto administrativo con la forma de una resolución, expedida por el Titular de una Entidad o Secretario General o el que haga sus veces, mediante el cual, se autoriza expresamente al Procurador Público, a llegar a un acuerdo, ante determinado Centro de Conciliación Extrajudicial.
Contenido de la resolución autoritativa.
La resolución autoritativa en cuestión, debe contener obligaciones ciertas, expresas y exigibles, por imperio del inciso H del artículo 16 de la Ley 26872, Ley de Conciliación y del artículo 22 de su Reglamento, Decreto Supremo 014-2018-JUS, así deberá preciar, el monto total de la deuda, el plazo y su forma de pago.
La resolución autoritativa en cuestión, debe contener obligaciones ciertas, expresas y exigibles, por imperio del inciso H del artículo 16 de la Ley 26872, Ley de Conciliación y del artículo 22 de su Reglamento, Decreto Supremo 014-2018-JUS, así deberá preciar, el monto total de la deuda, el plazo y su forma de pago.
Tratándose de una resolución autoritativa referida a una obligación de pago, debe contener el monto total de la deuda, numero de cuotas, el monto de cada cuota, la fecha de pago de cada cuota, la forma de pago de cada cuota, lugar de pago. Asimismo, debe contener expresamente la autorización al Procurador Público a conciliar extrajudicialmente, con determinada persona, debiendo precisar, el nombre de la persona con la que se alcanza el acuerdo total o parcial.
Excelente reflexión y propuesta Dr.mi gratitud a tan noble trabajo
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