LA GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO

  

DEFINICION.

El término garantía según el DRAE[1] significa cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. En términos generales las garantías contractuales, son documentos emitidos por bancos, financieras o de seguros, bajo el ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Fondos de Pensiones que respaldan a los contratistas y que se exigen en los procesos de selección referidos a contrataciones del Estado.

Las garantías, también constituyen clausulas obligatorias en la contratación pública.

La garantía de fiel cumplimiento constituye uno de los tres tipos de garantías en el ámbito de las contrataciones del Estado[2], se encuentra establecida en la LCE y RLCE, señalando que, para la firma del contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento.

La garantía de fiel cumplimiento constituye un requisito indispensable para la suscripción de un contrato, por parte del postor ganador, derivado de un proceso de selección.

Para Roberto Dromi, las garantías de fiel cumplimiento tienen por propósito respaldar el cumplimiento de todas y cada una de sus obligaciones emanadas del contrato. Integra en tal sentido, el sistema contractual. Por ello, se encuentra prevista en los pliegos licitatorios que determinan el monto o porcentaje que debe cubrir. (…)  La misma tiene por objeto precaver a la Administración de posibles incumplimientos en el desarrollo de la ejecución del contrato.

Por su parte García de Enterría[3], sostiene que la garantía de fiel cumplimiento tiene como fin compensar a la administración por el retraso en la ejecución de la obra, que ha de implicar, en términos generales, una nueva licitación o la suspensión o inejecución parcial o total del servicio público, perjuicios estos de difícil evaluación, que por esa razón se evalúan a priori de forma objetiva a través   fianza.

La garantía de fiel cumplimiento es una herramienta jurídica de respaldo, orientado a proteger, resarcir o asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista como consecuencia de la suscripción del contrato con el Estado, en la etapa de la etapa de la ejecución contractual.

Conceptualmente, tiene por finalidad el desincentivar y limitar el incumplimiento de las obligaciones del adjudicatario, así como compensar a la concedente por las consecuencias del incumplimiento a través de una cobertura dineraria.

La referida garantía debe cubrir todas las obligaciones a cargo del contratista, derivadas de su vínculo   contractual (…) debe responder del necesario “buen hacer” del contratista y de las posibles responsabilidades en que pueda incurrir por defectos de los bienes suministrados, de las obras ejecutadas.

La forma, monto, momento, plazo, excepciones, la devolución y su pérdida, se encuentra regulada por la LCE.

La naturaleza jurídica de esta garantía es que constituye una pena convencional provisional, pues en caso de incumplimiento de obligaciones contractuales, el acreedor- Administración- puede ejecutar la garantía como importe mínimo del daño.

REQUISITOS DE LAS GARANTIAS

Las garantías deben ser:

1.    Incondicionales, no deben estar sujetas a condición alguna que suspenda o cese sus efectos.

2.    Solidarias, no solamente responderá el afianzante (banco o compañía de seguros) sino también en el improbable caso de incumplimiento de estas entidades, responderán los contratistas afianzados.

3.    Irrevocables, no podrán perder eficacia o valor por indicación del contratista afianzado.

4.    De realización automática, la ejecución de estas se realizará sin procedimiento previo alguno ante el banco o la compañía de seguros, debiendo ejecutarse sin expresión de causa y al sólo pedido de la entidad.

MOMENTO DE OTORGARLA

Al momento de la suscripción del contrato, el postor ganador debe presentar a la Entidad, una garantía de fiel cumplimiento de sus obligaciones, equivalente al 10 % del monto del contrato original.

PLAZOS- VIGENCIA DE LA GARANTIA.

Bienes y servicios: Hasta la conformidad de la recepción de la prestación.

Ejecución y consultoría de obras: hasta el consentimiento de la liquidación final.

En los casos de contratos con vigencia superior a un año, antes de la suscripción del contrato, las Entidades podrán aceptar que el ganador de la buena pro presente la garantía de fiel cumplimiento, y de ser el caso la garantía por el monto diferencial propuesta, con una vigencia de un año, con el compromiso de renovar su vigencia   hasta la conformidad de la recepción de la prestación o exista el consentimiento de la liquidación del contrato.

MEDIANTE QUE INSTRUMENTOS SE PUEDEN OTORGAR GARANTÍAS

Mediante las cartas fianzas y las pólizas de caución.

1. La carta fianza, es un contrato de garantía del cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el fiador y el deudor, y que se materializa en un documento valorado emitido por un fiador [banco o entidad financiera] a favor de un acreedor [entidad contratante] garantizando las obligaciones del deudor [solicitante] en caso de incumplimiento del deudor, el fiador asume la obligación. Fianza es una garantía personal donde el fiador [persona natural o jurídica] garantiza el cumplimiento de una obligación del fiado[4]..
2.  La póliza de caución es un contrato de seguro por el cual la empresa aseguradora (garante), mediante el cobro de una prima, protege al asegurado (acreedor), contra el incumplimiento de una obligación especifica asumida legal o voluntariamente por el garantizado (deudor principal o Fiador), protección que opera evidentemente a los términos y condiciones que consten en la correspondiente póliza[5].

MONTO

Por regla general la garantía de fiel cumplimiento debe ser equivalente al 10% del monto del contrato original.

EXCEPCIONES SEGÚN EL ANTIGUO MARCO JURÍDICO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

1.     Contratos derivados de procesos de   AMC, para bienes y servicios, siempre que no provengan de procesos declarados desiertos.
2. Contratos derivados de procesos de selección según relación de Ítems, cuando el valor referencial de los ítems o la sumatoria de los valores referenciales de los Ítems adjudicados aun mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una AMC.
3.  Contratos de servicios derivados de procesos de ADS.
4.  Contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el valor referencial del Ítems o la sumatoria de los valores referenciales de los Ítems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una ADS.
5. Adquisición de bienes inmuebles.
6.  Contratación ocasional de transporte, cuando la Entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los pasajes.
7.   Contratos de arrendamientos de bienes muebles e inmuebles.
8. Contrataciones complementarias, celebradas bajo el alcance del   artículo 182, cuyos montos se encuadre en los supuestos de contratos derivados de AMC para bienes y servicios y de contratos derivados según relación de Ítems.

CASO DE LAS MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS

Cuando   participan las Mypes en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios y en los contratos de ejecución y consultoría de obras, pueden otorgar como garantías de fiel cumplimiento el 10 % del monto total a contratar, la que será retenido por la Entidad.

¿QUIEN DEBE EMITIR   LAS GARANTÍAS?

Debe ser empresas sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de fondos de Fondos de Pensiones.

·    Deben estar autorizados para emitir garantías por la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de fondos de Fondos de Pensiones, ó

·    Deben estar considerados en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente emite el Banco Central de reserva del Perú.

CONTENIDO DE LA CARTA FIANZA.

Según la Resolución N.º 587-2012-TC-S2, el Tribunal estableció que la carta fianza, Es una operación eminentemente formal y se rige por el principio de literalidad, por el cual la forma como se obliga la entidad emisora se encuentra expresamente establecida en el propio documento del que fluye la obligación, por ello, el tenor literal del documento es decisivo para determinar el contenido y a extensión del derecho que emerge de dicho título. De tal modo, resulta evidente que el contrato de carta fianza debe indicar- expresa, manifiestamente y si lugar a dudas- la obligación garantizada, ello en salvaguarda del interés de la Entidad, detrás del cual se encuentra indubitablemente el interés público plasmado en la contratación realizarse.

Asimismo, teniendo en cuenta   el Oficio 23926-2009-SBS y Oficio 36258-2009-SBS, que establece “finalmente, se reitera que son las Entidades convocantes las que establecen los requisitos que deben contener las cartas fianza o póliza de caución, en el marco de un concurso público para su aceptación, inclusive en casos de consorcios, lo cual se hace sobre la base de analizar si sus intereses se encuentran debidamente protegidos por la garantía y de si de esta fluye, inequívocamente, la cobertura requerida ya que la normatividad vigente no contienen exigencias sobre el particular”

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[1] http://lema.rae.es/drae/?val=garantia

[2] Las garantías establecidas en Contrataciones del Estado son tres: fiel cumplimiento, por el monto diferencial de la propuesta y por adelantos.

[3] García de Enterría, Eduardo; Fernández, tomas- Ramón, Curso de derecho Admirativo I, Pag. 710.

[4] http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=1&JER=357

[5] Opinión N. ª 055-2012-DTN