CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

Perú es pionero en  utilizar al arbitraje como medio de solución de controversias,  en contratación pública, habiéndolo  instaurado el último decenio del siglo pasado en el año 1997, como medio para solucionar conflictos acaecidos en contratación pública, a través de la Ley  N° 26850.

DEFINICIÓN DE ARBITRAJE EN CONTRATACIÓNES DEL ESTADO

El arbitraje en las  contrataciones del Estado, es un tipo de arbitraje administrativo,  en que  una de las partes, es una “Entidad”  y la otra parte, es un “Contratista”, respecto a  conflictos que se producen en la fase de ejecución contractual, en los Procedimientos de Selección referidos a Contrataciones del Estado, en relación a materias  controvertidas que se  encuentran taxativamente establecidas en la  normatividad  de contrataciones del Estado y que son resueltas por  un tercero neutral, imparcial, especializado y no estatal denominado árbitro, a través de un  laudo que tiene la eficacia de la cosa juzgada.

CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE

El arbitraje en contratación Publica, posee las siguientes característica:

 1.- De derecho.

El arbitraje en las contrataciones públicas es obligatoriamente de derecho, lo cual implica que los árbitros tienen la obligación de resolver las controversias puestas a su consideración, aplicando  el derecho positivo vigente, es decir, fundamentando los laudos arbitrales y valorando las pruebas, aplicando la Constitución  Política del Perú, la Ley de Contrataciones del Estado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, las normas de  derecho Público y finalmente las normas de derecho privado, dentro de este orden de prelación, su incumplimiento genera la nulidad del laudo arbitral.
Orden de prelación en la aplicación del derecho:

• Constitución  Política del Perú.
• Ley de Contrataciones del Estado y Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
• Normas de  derecho Público.
• Normas de derecho privado.

2.- Obligatorio.

El arbitraje obligatorio, es aquel que nace de la decisión del legislador, cuando por Ley se impone al arbitraje como medio para resolver determinadas cuestiones, excluyendo el acuerdo de voluntades, como origen del arbitraje.

En el caso del  arbitraje en contrataciones del Estado, la LCE  en su artículo 40, instituye al arbitraje, como el único medio heterocompositivo para solucionar controversias, producidos en la etapa de ejecución contractual, exista o no cláusulas de solución de controversias, es decir, por defecto, el medio de solución de controversias  heterocompositivo en la contratación pública, siempre será el arbitraje, prexista o no una clausula en el contrato, quedando así:

• Contratos con cláusulas de solución de controversias.- La norma establece que los contratos incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas  de solución de controversias, en el que se establezca que la controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato, deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje.
• Contratos sin cláusulas de solución de controversias.- En este supuesto, existe una presunción, en que se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula arbitral, que  remite  a un arbitraje  Institucional  del Sistema Nacional de Arbitraje  (SNA- OSCE)

3.- Arbitraje Ad hoc 

El  arbitraje  Ad hoc, es aquel que se realiza fuera de los ámbitos de una institución, vale decir,  cuando el arbitraje es administrado por personas naturales en forma libre, asumiendo  las propias partes  arbítrales, la labor de designar a los  árbitros y establecer las normas sobre las que deben actuar y todo lo necesario para que el arbitraje proceda.

El  arbitraje  de contratación Pública,  será  Ad hoc, en los siguientes  supuestos:

•  Cuando  las partes hayan pactado  expresamente, en la  cláusula arbitral, que el arbitraje sea  Ad Hoc.
• Cuando  las partes no hayan  precisado en la cláusula arbitral,  que el arbitraje  sea Institucional, la  controversia se resolverá mediante arbitraje  Ad Hoc[1].

4.- Institucional

El arbitraje   institucional o administrado, es  aquel tipo de arbitraje en que una entidad o institución  constituida  como persona jurídica de derecho público o privado, se  encarga de la administración, organización del trámite del proceso  arbitral, designación de los árbitros, proveer  el  reglamento al que se someten las partes y la infraestructura necesaria para desarrollar el arbitraje.

El arbitraje de contrataciones del Estado será  Institucional, en los siguientes  supuestos:

• Cuando las partes lo pacten en el convenio arbitral.
• Cuando un contrato, no tenga incorporado una clausula arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho un arbitraje institucional, a cargo  del Sistema Nacional de Arbitraje  (SNA) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)[2].
• Cuando  el convenio arbitral  establezca que el arbitraje es Institucional  y no haga referencia a una institución determinada, se entenderá que se trata de un arbitraje Institucional, a cargo  del Sistema Nacional de Arbitraje  (SNA) del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)[3].

5.-Especializado

Sin mayor  duda  la especialización es una de las características sustanciales más  importantes del arbitraje, en vista que a diferencia del proceso judicial, donde el Juez resulta ser un “todista”, el arbitraje es dirigido por personas a quien se les denomina árbitros, con conocimiento profundo  especializado en el tema objeto del conflicto y experiencia  necesaria sobre la materia sometido a su consideración.

En el arbitraje de contrataciones Públicas, los   árbitros son  personas  naturales,  con plena capacidad de ejercicio y de conocimientos profundos y experiencia en los temas de contrataciones de Estado, cuya misión se dirige a resolver un conflicto de intereses, referido a contrataciones del Estado, pudiendo ser abogados o cualquier otra profesion.
En caso de un proceso arbitral con Árbitro Único, el tercero neutral e  imparcial, que funge de árbitro debe ser Abogado con triple especialización: Derecho Administrativo, Arbitraje y Contrataciones del Estado  y de tratarse de un Tribunal Arbitral, se exige únicamente  al Presidente del Tribunal Arbitral, la  calidad de abogado con una triple especialización: Derecho Administrativo, Arbitraje y Contrataciones del Estado, pudiendo los demás integrantes del Tribunal poseer otras profesiones, como ingenieros, etc.

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[1] Segundo párrafo del artículo 216  del RLCE. refiere que “cuando en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es «institucional», la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc”.

[2] El ercer párrafo del artículo 216  del RLCE, refiere que “Si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje - OSCE

Cuando el convenio arbitral

[3] Articulo 52.10 de la L LCE. En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento