La gran mayoría de los Tratados de Libre Comercio ( TLC), Tratado Bilaterales de Inversión (BITs),
suscritos por el Perú con otros países, establecen como
mecanismo de solución de controversias que surgen entre las partes del convenio y también
como garantía inherente a la
protección y promoción de la actividad inversiones, al arbitraje
en materia de inversiones.
Básicamente, el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos
adversarial, adjudicativo y
privado, donde la composición de
pretensiones, se da por los particulares
y no por el Poder Judicial, concretamente por un tercero neutral e
imparcial denominado árbitro designado y
remunerado por las mismas partes o una institución arbitral, quien impone a las partes la solución al
conflicto a través del laudo
arbitral que es obligatorio y
definitivo a ambas partes.
El arbitraje internacional en materia de inversiones, es definido[1]
por la doctrina como mecanismo de
solución de controversias legales relativas a inversiones entre el Estado
anfitrión y un inversionista de otra nacionalidad. Esto supone que este arbitraje es para disputas
solo de naturaleza legal, vale decir sobre derechos e intereses y no para
disputas de naturaleza técnica, como puede ocurrir por ejemplo, en materia de
la construcción sobre disputas relativas a las dimensiones de una tubería.
Igualmente, el arbitraje debe ser estrictamente sobre materia de inversiones, y
no sobre temas de comercio. Y la disputa debe ser entre un Estado y un
extranjero, no entre un Estado y sus nacionales.
Para Domingo Bello Janeiro[2]
el arbitraje de inversiones es un sector del arbitraje internacional en el cual
los Estados pueden actuar como demandantes o demandados. En la inmensa mayoría
de casos registrados, estos arbitrajes se producen como consecuencia de una
actuación fuera de la legalidad por parte de un Estado que repercute en la
inversión de un extranjero, sea persona física o jurídica…. La garantía del cumplimiento de los APPRI estriba
en la cláusula que permite la reclamación directa del inversor contra el Estado
infractor ante un Tribunal Internacional de Arbitraje creado por el Banco
Mundial en 1965 a través del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI), con sede en las oficinas centrales del Banco en
Washington, a donde, finalmente, tendrán que acudir las empresas contra los
Estados si no llegan antes a un acuerdo satisfactorio con el Estado al que
demandan.
En suma, estamos ante un arbitraje de inversiones,
cuando la materia controvertida, trata sobre inversiones, las partes de dicha controversia, está conformada, de una lado, por un Estado receptor de la inversión y por el otro lado, por un inversionista de otra nacionalidad, siendo la decisión fundada
en derecho, es decir, los árbitros resuelven la controversia
aplicando e interpretando normas de
derecho, es un arbitraje de derecho.
DE LA INVERSIONES.
La doctrina[3]
define a la inversión como el aporte de capital de riesgo efectuado por
personas físicas o jurídicas que no tienen constituido su domicilio o el
principal asiento de sus negocios, en el país donde invierten con la finalidad
de desarrollar una actividad económica.
De otra parte D. Andrés Rigo[4]
señala que la doctrina siempre ha
considerado que el término “inversión” tiene un significado objetivo,
independiente de la voluntad de las partes. Así, señaló como, por ejemplo, el
profesor Gaillard ha entendido que hay “inversión” cuando (i) el proyecto tiene
cierta duración en el tiempo, (ii) hay una asunción del riesgo por parte del
inversor y (iii) existe una cierta contribución por parte de éste. A estas
características, el profesor Schreurer ha sumado (iv) la existencia de cierta
regularidad en los beneficios, y (v) que la contribución sea significativa para
el desarrollo del Estado receptor. Esta última característica, según D. Andrés
Rigo, es la que se conoce como la prueba Salini, y que está relacionada con la
importancia que se le da en el Preámbulo del Convenio a las inversiones
extranjeras para el desarrollo de los Estados receptores.
De
acuerdo al Tratado de Libre
Comercio entre Perú y Estados Unidos de Norteamérica, se define como inversión;
“inversión
significa todo activo de propiedad de un inversionista o controlado por el
mismo, directa o indirectamente, que tenga las características de una
inversión, incluyendo características tales como el compromiso de capitales u
otros recursos, la expectativa de obtener ganancias o utilidades, o la asunción
de riesgo. Las formas que puede adoptar una inversión incluyen:
(a) Una empresa;
(b) Acciones, capital y otras formas de
participación en el patrimonio de una empresa;
(c) Bonos, obligaciones, otros instrumentos de
deuda y préstamos;
(d) Futuros,
opciones y otros derivados;
(e) Contratos de llave en mano, de construcción, de
gestión, de producción, de concesión, de participación en los ingresos y otros
contratos similares;
(f) Derechos de propiedad intelectual.
(g) Licencias, autorizaciones, permisos y derechos
similares otorgados de conformidad con la legislación interna18 19; y
(h) Otros derechos de propiedad tangible o
intangible, mueble o inmueble y los derechos relacionados con la propiedad,
tales como arrendamientos, hipotecas, gravámenes y garantías en prenda;
DE LOS INVERSIONISTAS
En relación
a la figura del inversionista, según el Diccionario de la Lengua Española[5],
se trata de una persona natural o jurídica, que hace
una inversión de caudales. Por su parte la doctrina referida a este tema, señala
que el termino inversionista comprende
tanto a la persona naturales como a las jurídicas. Respecto a las
personas naturales, en la mayoría de
tratados de inversión, la nacionalidad,
es el único criterio que se
utiliza para conocer, si una persona
natural, debe considerarse como inversionista de conformidad con el Tratado. Respecto, a las
personas jurídicas, se tiene como
criterios, la constitución de la
persona jurídica, el asiento y control de la persona jurídica.
De igual
forma es preciso tener presente la definición de Inversionista que
proporciona el TLC suscrito por el Perú y Estados Unidos de
Norteamérica “ Parte significa una Parte o una empresa del Estado de la misma,
o un nacional o empresa de la Parte, que intenta realizar, a través de acciones
concretas, está realizando o ha realizado una inversión en el territorio de
otra Parte; considerando, sin embargo, que una persona natural que tiene doble
nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad
dominante y efectiva.”
MÉTODOS
DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INTERNACIONES DE INVERSIONES
Surgido un conflicto entre un inversor extranjero y el Estado receptor de dicha inversión, la parte
afectada, generalmente el inversionista,
que considera que ha sufrido un
perjuicio económico en su inversión, causado
por el Estado receptor, puede acudir a los
Tribunales ordinarios del Estado
receptor, ósea, al Poder Judicial; Tribunales internacionales (permanentes,
como la Corte internacional de justicia, comisiones mixtas creadas por el
Estado receptor y el Estado de origen del inversor, etc.) o Tribunales arbitrales,
como el caso de la Cámara de Comercio Internacional de Paris CCI o al
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -
CIADI.
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES - CIADI.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, conocido
por sus siglas en español CIADI[6],
o ICSID en inglés, es una
institución constituida por el
Banco Mundial, en el convenio de Washington, del 18 de marzo de 1965, respecto
de arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados,
proporciona servicios de arbitraje de diferencias en materia de inversiones entre Estados
contratantes y nacionales de otros Estados contratantes.
El CIADI,
presta servicios de arbitraje institucional de derecho, que es aquel tipo de arbitraje administrado,
prototipo de arbitraje cuya característica fundamental, radica en que una
entidad o institución constituida como persona jurídica de derecho público o
privado, se encarga de la
administración, organización del trámite del proceso arbitral, designación de los árbitros, de proveer el
reglamento al que se someten las partes y la infraestructura necesaria
para desarrollar el arbitraje.
El carácter del CIADI es consensual, es decir, ambas partes el Estado y el Inversionista
extranjero, deben prestar su
consentimiento, para someter su controversia,
referida a inversiones, ante el CIADI.
Cualquiera de las partes de una controversia
referida a inversiones, puede prestar su consentimiento para someterse a la jurisdicción del CIADI de
tres formas, a saber:
1. Por medio
de un contrato de arbitraje (Tratado Bilateral de Inversión (BIT’s por sus
siglas en inglés);
2. Por medio de Tratados internacionales; y,
3. Por medio de leyes que se promulguen en los
estados receptores del capital.
[1] Omar E. García-Bolivar, http://www.bg-consulting.com/basic.pdf.
[2] Domingo Bello Janeiro, en Diccionario terminológico del arbitraje
nacional e internacional, Volumen 18 Biblioteca de Arbitraje del 5
Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, Primera
edición, noviembre 2011, Pg 165,166, http://www.castillofreyre.com/archivos/pdfs/vol18.pdf
[3] Osvaldo
J. Marzorati; Derecho de los negocios internacionales, Buenos Aires, Astrea,
1997, p. 661.
[4] https://www.clubarbitraje.com/el-concepto-de-inversi%C3%B3n-en-arbitrajes-ciadi
[5] Diccionario
de la Lengua Española, http://lema.rae.es/drae/?val=inversionista.
[6] Página
Web del CIADI http://cadtm.org/CIADI
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