Definición de sanción administrativa
Podemos definir a la sanción
administrativa como “Cualquier mal infringido por la Administración Pública a un administrado
como consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento
administrativo y con una finalidad puramente represora[1]”.
Por su parte los Españoles García de Enterría y Fernández[2],
sostienen que por sanción entendemos aquí un mal infligido por la
Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Este
mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la privación de un bien
o un derecho, imposición de una obligación de pago de una multa; anteriormente
a la Constitución, como veremos incluso arresto personal del infractor. Se
distinguen estas sanciones de las penas propiamente dichas por un dato formal,
la autoridad que las impone: aquéllas, la Administración; éstas, los Tribunales
penales.
En opinión de Gamero Casado[3],
la sanción administrativa consiste en “la privación, restricción o suspensión de
determinados derechos o bienes jurídicos del sujeto responsable de la infracción,
precisamente como reacción –castigo– a la comisión de la misma”.
Carretero Pérez y Carretero Sánchez[4]
se refiere a ella como “un mal jurídico que la Administración infringe a un
administrado, responsable de una conducta reprensible antecedente”
Las sanciones administrativas como
tal forman parte y son producto ineludible de un determinado procedimiento
administrativo sancionador. Este deberá estar revestido de las garantías del
debido procedimiento administrativo y principios, preferentemente los que
inspiran el procedimiento administrativo sancionador, descritos en el artículo
230º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Existe sanción
administrativa cuando las
administraciones públicas imponen acto(s) gravamen(es) a determinado
administrado, por el incumplimiento o contravención de éste a normativas de
derecho público. El efecto inmediato es el siguiente: la esfera jurídica de
este administrado, compuesta por derechos y beneficios derivados de éstos se va
ver mermada o disminuida.
Ricardo Rodríguez
Ardiles[5]
propone una noción de sanción administrativa manifestando "que es una clase de acto administrativo por el cual la administración infringe
cualquier mal a un administrado como consecuencia de una conducta tipificada como infracción administrativa, a resultas de un
procedimiento administrativo, y con una finalidad puramente represora",
ELEMENTOS DE LA SANCIÓN
ADMINISTRATIVA
Los elementos de la sanción administrativa son
los siguientes:
a) Provienen de una autoridad administrativa.
b) Tiene un efecto
aflictivo, de gravamen.
c) Es consecuencia es un acto tipificado como infracción.
d) Cumple una función represora y disuasiva.
e) Requiere el
cumplimiento de un procedimiento reglado.
d) Es independiente de la responsabilidad
civil o penal
Potestad Sancionadora del Tribunal
En líneas generales la potestad sancionadora, es la
facultad a través de la cual la Administración Pública va a castigar el
incumplimiento de las normas y decisiones del Estado. Esta potestad es el
mecanismo a través de la cual el Estado hace cumplir sus normas, y castigar su
incumplimiento [como veremos más adelante, esta potestad debe llevarse a cabo
dentro de determinados principios, considerando que su aplicación agravaría la
situación del administrado.
En contratación estatal, la
potestad sancionadora es ejercida única
y exclusivamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en atención al
artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado.
En la materia
de análisis, es la Capacidad o facultad que tiene el
Tribunal de Contrataciones del Estado,
para examinar conductas calificadas legalmente como causales de sanción. Poder
jurídico de represión sobre conductas de proveedores que permiten la imposición
de medidas restrictivas para contratar con el Estado[6].
En
materia de contratación pública, la potestad sancionadora le ha sido delegada exclusivamente
al Tribunal de Contrataciones del Estado según el artículo 63° LCE; que se
transcribe a continuación:
"Artículo
63. Tribunal de Contrataciones del Estado
El
Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte
de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE). Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio
de sus funciones.
Tiene
las siguientes funciones:
a)
Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los
participantes y los postores durante el proceso de selección.
b)
Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los
proveedores, participantes, postores, contratistas, árbitros y expertos
independientes, según corresponda para cada caso.
c)
Las demás funciones que le otorga la normativa.
Su
conformación y el número de Salas son establecidos por Decreto Supremo,
refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas."
PRINCIPIOS DE LA POTESTAD
SANCIONADORA
1. Legalidad.-
Solo debe
sancionarse las conductas tipificadas y señaladas como causales o infracciones
administrativas conforme a la ley y al reglamento. No se puede configurar otras
modalidades o formas análogas.
2.
Debido
procedimiento.-
Que establece que las entidades aplicarán
sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del
debido proceso.
3. Razonabilidad.-
Refiere que las autoridades deben
prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para
el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin
embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al
incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes
criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a)La
gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b)EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la
comisión de la infracción; d)Las circunstancias de la comisión de la
infracción; e)El beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de
intencionalidad en la conducta del infractor.
4. Tipicidad.
Adecuación de la conducta realizada a
la causal de sanción establecida en la Ley, permite comprender los hechos que
se describen bajo amenaza de sanción, para que sean evitados o erróneamente
calificados.
En la
resolución Nº 016-2006-TC-SU, El Tribunal
señala que “ La potestad
sancionadora de todas las Entidades está regulada por diversos principios especiales, dentro de los cuales cabe
mencionar el principio de tipicidad,
cuyo tenor es el que sigue: “solo constituyen conductas
sancionables administrativamente
las infracciones previstas
expresamente en normas con rango
de Ley. Mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o
analógica.
5. Irretroactividad.-
Nos informa que son aplicables las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado
en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
6. Concurso de Infracciones.-
Establece que cuando una misma
conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista
para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las
demás responsabilidades que establezcan las leyes.
7. Continuación de infracciones.-
Refiere que para determinar la
procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el
administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por
lo menos en unos casos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la
imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al
administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de
continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes
casos: a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto
dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la
última sanción administrativa. b) Cuando el recurso administrativo interpuesto
no hubiera recaído en acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que
determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el
carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin
perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad.
8. Causalidad.-
La responsabilidad debe recaer en
quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción
sancionable. ¿Hasta dónde alcanza este principio? Se entiende que, son los
proveedores, participantes, postores y contratistas quienes se hacen
responsables por la presentación de los documentos que conforman sus propuestas
(responsabilidad objetiva).
9. Presunción de licitud.-
Nos refiere que las entidades deben
presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no
cuenten con evidencia en contrario.
10. Non bis in idem.-
No se puede sancionar dos veces
sobre lo mismo, siendo el fundamento de la cosa decidida cuando se trate de los
mismos sujetos, los mismos hechos y la misma acción o procedimiento. Para la aplicación de este principio se exige tres presupuestos:
Identidad subjetiva, identidad objetiva
e identidad causal o de fundamento.
INFRACCIONES COMETIDAS POR ÁRBITROS
Los
Árbitros al igual
que los contratista, también pueden ser objeto de infracciones y pasibles de
sanciones. Las persona que funjas
de árbitros, poseen un régimen diferenciado al de los
contratistas, con sus propias infracciones y sanciones,
orientadas al fortalecimiento del arbitraje y como mecanismo disuasivo de errores graves
que perjudiquen a la institución
del Arbitraje.
Una de las
innovaciones del actual régimen de
contratación estatal, es el
establecimiento de
la posibilidad de interponer sanciones
administrativas a
los árbitros, los mismos que, desde su propio ámbito y competencias realizan funciones análogas a
la actividad jurisdiccional.
Las infracciones de los árbitros se encuentran establecidas en el numeral 52.7
del artículo 52 de la LCE, concordado con el artículo 238 del RLCE.
Tipos de infracciones:
1. Incumplir del deber de
informar oportunamente.
Sujeto
Activo:- Las
personas naturales que hayan actuado como Árbitro Único o Tribunal Arbitral, en procesos arbitrales
administrados por el SNA- OSCE y los
arbitrajes Ad Hoc.
Conducta
típica: La
conducta se consiste en un no
hacer, es decir, el árbitro no informa oportunamente si
existe alguna circunstancia que le
impida ejercer el cargo con independencia,
imparcialidad y autonomía.
Definición
del deber de informar: El
deber de información oportuna, es una obligación inherente a los árbitros,
desde el momento de su designación y durante todo el desarrollo proceso
arbitral, e incluso se retrotrae 5
años antes de su designación.
En atención de Mario Castillo Freyre[7],
el deber
de informar, llamado también el deber de
revelación, es el deber
ético, de informar, de revelar o declarar cualquier hecho o circunstancia, que pueda provocar
dudas justificada sobre la
independencia e imparcialidad del
árbitro, en relación con las partes, es
decir, dudas fundadas sobre la idoneidad del árbitro para el cargo.
Sin embargo, el deber de informar
del árbitro, abarca un antes ( 5 años) , durante el proceso arbitral y
un después del proceso arbitral.
Deber
de informar antes de aceptar la
designación.
Se
encuentra establecida en el
artículo 5 del Código de Ética,
Artículo 5º.- Deber de información
En la aceptación al cargo de
árbitro, este debe informar por escrito a las partes de las siguientes
circunstancias:
5.1. Si tiene algún interés, presente o
futuro, vinculado a la materia
controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algún beneficio directo o
indirecto de cualquier índole respecto al resultado o la tramitación del
arbitraje.
5.2. Si ha mantenido o mantiene alguna
relación relevante de carácter personal, profesional, comercial o de
dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los
otros árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje de conformidad
con lo establecido en este Código.
5.3. Si es o ha sido representante, abogado,
asesor y/o funcionario o ha mantenido algún vínculo contractual con alguna de
las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros
en los últimos cinco años.
5.4. Si ha mantenido o mantiene conflictos,
procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes,
abogados, asesores y/o con los otros árbitros.
5.5. 5i ha sido designado por alguna de las
partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de
sus modalidades.
5.6. 5i ha emitido informe, dictamen, opinión
o dado recomendación a una de las partes respecto de la controversia objeto de
arbitraje.
5.7. 5i existe cualquier otro hecho o
circunstancia significativos, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto
a su imparcialidad o independencia.
El deber de información se mantiene durante el
transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en este artículo.
Cualquier dispensa de las partes debe hacerse
de manera expresa, luego de cumplido el deber de información por parte del
árbitro, pudiendo constar en comunicación escrita o en el contenido de un acta,
debidamente firmada por las partes y levantada durante la tramitación del
arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispensada en forma expresa
no podrá ser motivo de reacusación a iniciativa de parte, ni tampoco generara
sanción por parte del CONSUCODE.
La omisión de cumplir el deber de información
por parte del árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo de base
para separar al árbitro del caso y/o para la tramitación de la sanción
respectiva.
Deber
de informar durante el desarrollo del proceso arbitral.
El
deber de informar durante el desarrollo
del proceso arbitral se encuentra
descrita en el artículo 224° RLCE
"Artículo 224.- Independencia,
imparcialidad y deber de información.
Los árbitros deben ser y permanecer
durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener
con las partes relaciones personales profesionales o comerciales.
Todo árbitro, al momento de aceptar
el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los
cinco (5) años anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su
imparcialidad e independencia. Este deber de información comprende además la
obligación de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier
circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el desarrollo de todo el
arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia…”
Noción de independencia e imparcialidad.
La independencia se relaciona con las partes y la imparcialidad se vincula con el fondo de la controversia.
Se consuma:
Se configura cuando se haya declarado fundada
la
recusación interpuesta contra el árbitro, dentro del plazo correspondiente.
Sanción suspensión temporal o inhabilitación permanente.
Sanción Pecuniaria: No
existe
Prescripción: Prescribe a los 2 años desde la notificación de la resolución que declara
fundada la recusación, que admite la renuncia del árbitro recusado o del vencimiento del
plazo para presentar recusación contra el
árbitro, según corresponda.
2. Obligación de
actuar con transparencia
Sujeto
Activo:- Las personas
naturales que funjan de Árbitros o
Tribunal Arbitral, en procesos
arbitrales administrados por el
SNA- OSCE y los arbitrajes Ad Hoc
Conducta
típica: La
conducta consiste en un no
hacer, es decir, cuando el
árbitro incumple el deber de actuar
con trasparencia. Esta infracción está vinculada a la falta de
diligencia del árbitro que no ha remitido oportunamente el laudo o la
información requerida; su aplicación no requiere mayor análisis.
Se consuma
en dos situaciones distintas:
· Cuando el Árbitro o Tribunal Arbitral, no
cumple con registrar en el SEACE, el laudo emitido dentro del plazo previsto en la Ley y en el Reglamento.
· Cuando el Árbitro o Tribunal Arbitral no cumple
con informar al OSCE, el estado del
proceso arbitral, en la oportunidad que
se le requiera.
Sanción suspensión temporal o inhabilitación permanente.
Sanción Pecuniaria: No
existe
Prescripción: Prescribe a los 2 años, y se
computa desde:
·
El
vencimiento del plazo para registrar el laudo en el SEACE.
·
El
Vencimiento del plazo otorgado por el
SEACE para informar sobre el estado de un proceso arbitral.
3. Obligación de sustentar, el apartarse del orden de
prelación establecida en el LCE.
Sujeto
Activo:-
Los árbitros que actuaron
como Árbitro Único o Tribunal Arbitral.
Conducta
típica: La
conducta consiste en un no
hacer, el árbitro no sustenta
el apartarse del orden de
prelación previsto en el numeral 52.3
del artículo 52 de la LCE, que establece en primer lugar la Constitución, la
Ley de Contrataciones del Estado,
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del estado, las Normas de Derecho público y finalmente las
normas de derecho privado.
Se consuma: Se configura cuando al momento de resolver el Árbitro, se haya
apartado de este orden de prelación; y además, no haya sustentado adecuadamente
este apartamiento en la fundamentación de su decisión.
Sanción suspensión temporal o inhabilitación permanente.
Sanción Pecuniaria: No
existe
Prescripción: Prescribe a los 2 años desde la publicación del laudo en el SEACE.
Sanciones aplicables a los Árbitros de Contratación Pública
A
los Árbitros se les puede
imponer dos tipos de sanciones, de acuerdo con el numeral
52.8 del artículo 52° RLCE:
1. Sanción de suspensión temporal para ejercer el cargo de
árbitro en las controversias de Contratación Pública
Si el árbitro incurre en alguna de
las infracciones antes indicadas, el Tribunal de Contrataciones del Estado
evaluará los actuados y, de ser el caso, aplicará suspensión temporal no menor
de seis (6) meses ni mayor de dos (2) años para ejercer el cargo de árbitro en
las controversias que se produzcan dentro del marco de la Ley y el presente
Reglamento, con la consecuente suspensión en el Registro de Árbitros del OSCE,
cuando formen parte de dicho Registro.
La graduación de la sanción
aplicable se debe sujetar a los criterios establecidos en el artículo 245°
RLCE; a saber, la naturaleza de la infracción, la intencionalidad del
infractor, el daño causado, la reiterancia, el reconocimiento de la infracción
cometida antes de que sea detectada, las circunstancias de tiempo, lugar y
modo, las condiciones del infractor y la conducta procesal del infractor:
“Artículo 245.- Determinación
gradual de la sanción
Para graduar la sanción de
inhabilitación temporal a imponerse, conforme a las disposiciones del presente
Título, el Tribunal considerará los siguientes criterios:
1. Naturaleza de la infracción.
2. Intencionalidad del infractor.
3. Daño causado.
4. Reiterancia.
5. El reconocimiento de la
infracción cometida antes de que sea detectada.
6. Circunstancias de tiempo, lugar
y modo.
7. Condiciones del infractor.
8. Conducta procesal del infractor.
En caso de incurrir en más de una
infracción en un proceso de selección o en la ejecución de un contrato, se
aplicará la que resulte mayor.”
En tal sentido, la Dirección de
Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE), previamente a la instalación del Tribunal Arbitral o Árbitro
Único, deberá verificar si el Tribunal de Contrataciones del Estado ha impuesto
sanción de suspensión temporal para ejercer el cargo de árbitro en las controversias
producidas en el marco de la LCE y su Reglamento.
De ser el caso, podrá impedir la
instalación del Tribunal Arbitral o Árbitro con sanción vigente; así como
requerir a la parte que lo designó una nueva designación.
2. Sanción de inhabilitación permanente para ejercer el cargo de
árbitro en las controversias de Contratación Pública
Con esta sanción, el árbitro no
podrá volver a conocer controversias en el marco de la LCE y su Reglamento; no
importando si el arbitraje a realizarse es administrado por una institución
arbitral o resulta siendo ad hoc, en tanto que la normativa en estudio no ha
hecho diferenciación alguna al respecto.
Si durante la aplicación de la
sanción de inhabilitación permanente, el Tribunal de Contrataciones del Estado
advierte que el árbitro ha sido sancionado en oportunidades anteriores con
suspensión temporal cuyo tiempo sumado es mayor a veinticuatro (4) meses dentro
de un lapso de tres (3) años, impondrá la sanción de inhabilitación permanente,
con la consecuente exclusión del Registro de Árbitros del OSCE cuando forme
parte de dicho Registro:
"Artículo 238.- Causal de
imposición de sanción a árbitros en materia de contratación pública
(…) Cuando durante el procedimiento
sancionador seguido contra un árbitro, el Tribunal constate, además de la
responsabilidad del infractor, que éste ha sido sancionado en oportunidades
anteriores con suspensión temporal cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro
(24) meses dentro de un lapso de tres (3) años, le impondrá la sanción de inhabilitación
permanente, con la consecuente exclusión del Registro de Árbitros del OSCE,
cuando forme parte de dicho Registro."
Finalidad del régimen sancionador de los Árbitros.
La
finalidad[8] que
persigue el régimen sancionar de
los árbitros consiste en fortalecer el control sobre la
idoneidad de los árbitros que resuelven las
controversias en materia de Constataciones del Estado.
Se justifica
imponer sanciones a los
árbitros en las contrataciones
El incumplimiento de cualquiera de
las tres obligaciones, por parte del árbitro configura infracción y debe ser
sancionado administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con
suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de
árbitro en las controversias que se produzcan en el marco de la LCE y su
Reglamento y con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros
del OSCE.
Muchos han alzado
su protesta, por el hecho que
ahora se pueda sancionar a árbitros cuando incurran en
incumplimientos de sus
obligaciones. Al respecto en opinión de Derik Latorre Boza[9], cuando se
asume que los árbitros son "funcionarios" que están resolviendo
"procedimientos administrativos" se llega al extremo de someter a
estos representantes de una jurisdicción reconocida constitucionalmente a un
Tribunal de carácter eminentemente administrativo e, incluso, de calificar sus
decisiones de acertadas o no, con lo que se quiebra, administrativamente, el
principio de la cosa juzgada que protege el Laudo Arbitral. Sobre este
particular, en un post anterior escribía que "Resulta, por otro lado, muy
preocupante el que se haya regulado una posible sanción administrativa a los
árbitros por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, órgano que, en el
pasado inmediato, fue muestra de una clara y lamentable politización, que
afectó su imagen de manera grave.
Gandolfo Cortés Ricardo[10],
sostiene que está mal es que se le quiera dotar de la
facultad de inhabilitar a los árbitros que son los jueces privados que
administran justicia en las contrataciones del Estado cuando surgen
controversias entre las entidades y sus contratistas. La LCE ha optado por el
arbitraje de instancia única porque prefiere una justicia rápida, especializada
y eficaz. Rápida, porque no admite más dilaciones. Especializada, porque las
partes tienen el derecho de elegir como árbitros a quienes a su juicio conocen
mejor las materias en discusión. Y eficaz, porque no admite revisiones de ningún
tipo y las decisiones adoptadas deben ejecutarse de inmediato. Quienes las
adoptan no están sujetos a ninguna clase de mandato imperativo ni sometidos al
escrutinio de otras instancias que no sean las del mercado y de la comunidad
arbitral que, gracias a los mecanismos de publicidad y transparencia, los
catapultan o los licúan.
Por
su parte Cuadros Sánchez Hans Enrique,[11] la imposición de sanciones a los árbitros por parte del Tribunal de Contrataciones del
Estado, es un peligro para el
desarrollo de la institución arbitral y del arbitraje en las contrataciones del
Estado. Consideramos que lo anterior podría traer las siguientes
consecuencias:
a) Restarle eficiencia en la
actuación arbitral de los árbitros. Puesto que se entiende que el
árbitro hace la función de un juez privado en los procesos arbitrales, producto
de un convenio arbitral que deriva de la voluntad de las partes. En el caso del
Estado, si bien existe una disposición legal que la obliga a ir al arbitraje,
ésta disposición no tiene por qué invadir el área del arbitraje. Recordemos que
la Constitución le ha reconocido al arbitraje el tener carácter jurisdiccional,
por medio del artículo 139. Por lo tanto, al ser jurisdicción imparte justicia
de manera autónoma, independiente y su actuación no puede estar subordinada a
una “sobrefiscalización” del OSCE que perseguiría su actuación en el proceso
arbitral y dificultaría las iniciativas y su impulso al dinamismo del proceso
que podría verse afectado por la inactividad de los árbitros frente al temor de
ser plausibles de sanción por parte del Tribunal.
b) Dilaciones indebidas al
proceso. Como sabemos, la agilidad de todo proceso también depende del
desenvolvimiento de las partes enfrascadas en la controversia. Sin embargo,
existen partes que pretenden dilatar el proceso arbitral más allá de lo debido,
y uno de los mecanismos para eso es la recusación. La recusación que se lleva
en estos arbitrajes administrativos, cuestiona la imparcialidad del árbitro en
el proceso y está diseñada para excluir al árbitro en caso de dudas fundadas
sobre su independencia e imparcialidad en el arbitraje. Con la modificación, se
incentiva a la recusación a los árbitros pues así un árbitro tendrá que
soportar no sólo el cuestionamiento que le haga un parte y que indefectiblemente
incomoda su desenvolvimiento. Sino también tendrá que padecer el procedimiento
inquisidor que le iniciará el Tribunal del OSCE, procedimiento que no
podrá evitar así renuncie, ya que el Tribunal tendrá que emitir pronunciamiento
sobre la recusación.
c) Tergiversa el arbitraje y
desincentiva el desempeño de nuevos árbitros. Otro problema que acarrearía
esta modificación, es el riesgo de intimidación a los árbitros por la vía de la
recusación. Por ejemplo, no es poco habitual que partes consideren como “su”
árbitro, al árbitro de parte que nombran; en ese supuesto, resulta erróneo que
las partes crean que ellos representarán sus intereses. El árbitro no es
abogado de la parte que lo eligió y mal harían las partes en considerarlo como
tal. Asimismo, ver al árbitro de la contraria como lo anterior y buscar la
manera de excluirlo del proceso mediante la recusación es un arma que puede ser
usada maliciosamente por los litigantes. Pongámonos en el supuesto que un joven
árbitro es recusado, éste podría bien presentar sus descargos frente a la
recusación o presentar su renuncia al proceso; a pesar de que el renuncie para
mantener su reputación profesional, puede que la recusación proceda y se
le sancione administrativamente según discreción del Tribunal del OSCE. La
resolución que resuelve la recusación será publicada en el SEACE y será de
acceso público vía su portal web. Engorrosa situación que aunque el árbitro
quiera evitar tendrá que soportar y constará en los registros del OSCE. Como
vemos, una recusación figuraría como un mal precedente en la hoja de vida del
novel árbitro.
Asimismo Gandolfo Cortés Ricardo[12], sostiene
que no obstante, el mismo
artículo dice que “el Tribunal debe determinar la configuración de la
infracción […] aún cuando no exista pronunciamiento sobre el fondo de la
recusación por renuncia del árbitro recusado o no se haya presentado recusación
en el plazo correspondiente.” Un árbitro puede informar, como lo señalamos en
PROPUESTA 286, todos los hechos que eventualmente podrían afectar su
independencia, imparcialidad y autonomía pero evidentemente no puede informar
todo lo que debería a juicio de una contraparte particularmente hostil. Hay
contrapartes que se esmeran en encontrar circunstancias que explotan de la mejor
forma que pueden presentándolas de una manera tal que logran en ocasiones
captar la atención de las cortes u órganos que deben resolver las recusaciones.
A veces éstas son declaradas fundadas pero no porque el árbitro deliberadamente
y de mala fe haya omitido revelarlas sino porque no lo entendió trascendente,
no le descubrió el ángulo que podía afectarlo o simplemente no lo recordó. En
ese contexto imaginar que se configura una infracción incluso cuando el árbitro
recusado renuncia y por consiguiente queda sin resolverse el fondo del
cuestionamiento o cuando no se produce ninguna recusación pero a juicio del
Tribunal no se ha cumplido cabalmente con el deber de informar resulta de lo
más absurdo porque abre las puertas al espionaje y a la delación cuando no al
contubernio y al compadrazgo para los efectos de eliminar a los indeseables y
proteger a los áulicos. Lo más grave, sin embargo, es que ese extremo del
Reglamento también transgrede y desnaturaliza a la LCE que no ha creado ningún
incumplimiento en relación a lo que supuestamente debió declararse, no se
declaró y alguien lo imagina, contraviniendo lo consagrado en el inciso 8 del
artículo 118º de la Constitución Política del Estado.
·
Es
un mal necesario y al analizar su costo
beneficio, es indudable, que los
benéficos serán muchos más
que los prejuicios, habida
cuenta que este sistema de sanciones, funciona como mecanismo orientado a disuadir las conductas que
incumplan deberes esenciales de los árbitros, que finalmente
redunden negativamente en el arbitraje.
·
El
régimen sancionador a los árbitros
en materia de contrataciones del
estado, es un mecanismo de control indirecto de las actuaciones arbitrales en
esta materia, sin afectar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje.
·
Debido
a la naturaleza especial del contrato bajo la normativa de contratación
pública, así como sus efectos y relevancia, es admisible un régimen sancionador
a los árbitros en arbitraje de contratación pública; el mismo que deberá delimitarse
a infracciones que no estén referidas al fondo de la controversia.
·
Es
posible admitir las infracciones referidas al deber de información y al deber
de transparencia; mas no la relacionada a la falta de fundamentación del
apartamiento del orden de prelación, por constituir un análisis del fondo de la
controversia.
·
Fortalecer
la institucionalidad del arbitraje, como
medio de solución eficiente de
conflictos en materia de contrataciones del Estado.
·
Fortalecer el control sobre la
capacidad profesional y ética de los
árbitros en materia contratación estatal.
·
Mejorar
las competencias de los árbitros en materia de
contratación Estatal.
Infracciones de los
árbitros en el Código de Ética
El Código de Ética aprobado por RESOLUCIÓN
Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE, que tiene por finalidad regular la conducta y el comportamiento de los árbitros que participan en el desarrollo de los arbitrajes bajo el
ámbito de aplicación de la Ley de
Contrataciones del Estado y su
Reglamento.
El
citado Código de Ética, establece en su artículo 12[13]
sanciones a los árbitros, sin embargo
lamentablemente, no tipifican las conductas de los arbitros que
constituyen infracciones a la luz del
Código de Ética, por lo que resulta
inaplicable, al respecto señala Jorge
Alfredo León Flores[14],
que esta fórmula es totalmente abierta
y transgrede el principio de Tipicidad que resulta aplicable al derecho
administrativo sancionador, por cuanto no se precisa la conducta típica que
acarreara sanción.
Las sanciones en el
Código de Ética
El
artículo 15 del Código de Ética,
establece las siguientes sanciones:
1.
Amonestación escrita.
2.
Suspensión
temporal.
3.
Inhabilitación
permanente para ejercer el cargo de árbitro,
sin perjuicio de separarlo definitivamente del Registro de Neutrales del
CONSUCODE, en caso se encuentre inscrito
[2]
García De Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Derecho de
Derecho Administrativo. Novena Edición.
Tomo II. Thomson Civitas: Madrid. 2004. 748 páginas.
administrativo, 2ª
ed. (p. 365). Madrid: Tecnos.
sancionador,
2ª ed. (p. 172). Madrid: Editoriales reunidas.
[8]
Dictamen de la Comisión de Economía,
Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera – Período Anual de Sesiones 2011 –
2012 del 04 de enero del 2012
[13]
Artículo 12º.- Sanciones
Cualquier denuncia de infracción a este Código será decidida por el CONSUCODE, según la
gravedad y/o la reiteraci6n de la falta, en el contexto de las normas
aplicables.
Las decisiones
adoptadas por el CONSUCODE en aplicación de este Código serán de público
conocimiento, pudiendo para elIo utilizarse cualquier medio de publicaci6n que
cumpla dicha
formalidad
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