1 Definición
El tercero
que funge de árbitro, durante ejercicio
de la función arbitral, puede ser recusado cuando vulnera su independencia,
imparcialidad e idoneidad.
En
atención de Vidal
Ramírez[1] la recusación es el acto por el cual una de
las partes, o ambas, rechazan al árbitro nombrado por dudar de su idoneidad, imparcialidad o independencia, o por incumplimiento de los
deberes inherentes a la función arbitral.
Matheus
López[2] , dice que la recusación
es un trámite que permite retirar del arbitraje, a un árbitro que no reúne las
condiciones necesarias de independencia e imparcialidad.
Por su parte
Lorca Navarrete, señala que su
ubicación no es jurisdiccional ni
posee, en el arbitraje, vocación de heterorencia alguna respecto de la jurisdiccional de jueces y magistrados. El origen de los cometidos del árbitro son negóciales; o sea, son los negociados entre
las partes. De ahí, que no es de extrañar
que el artículo 17.3 y LA y 28.3 DLA, permitan la recusación del árbitro
porque “no posee las cualidades convenidas por las partes”. La
justificación de la recusación de los árbitros no es de justificación
jurisdiccional, como si sucede- por razones obvias- con jueces y magistrados, por lo que d conformidad con tal
opción, se comprende bien que las leyes
de arbitraje no hagan un
modelo jurisdiccional de recusación
de jueces y magistrados un
paradigma para el árbitro o árbitros.
Para
Castillo Freyre[3], la razón de ser
de la recusación- como
instrumento jurídico utilizado para restaurar la fe en el proceso- radica en la
desconfianza en el administrador
de justicia.
La recusación[4] es la principal sanción a
la exigencia de independencia del
árbitro, La recusación puede ser convencional
(Por incumplir con los requisitos que las partes han contractualmente
establecidos) o legal.
Leonardo
Charry[5], sostiene que la importancia de la figura de
la recusación consiste en mantener la imparcialidad de los fallos sobre todo en
aquellos casos en que a pesar de reunirse los factores determinantes de
competencia, se presentan alguna situación.
La
figura de la recusación[6] permite fiscalizar en
función a causales taxativas establecidas en su plexo normativo, cuando
corresponde y bajo qué circunstancias se debe apartar a un árbitro del
conocimiento de una causal.
Para nosotros, la recusación es una institución cuyo objetivo
fundamental se orienta en recuperar la confianza de las partes, en la
institución del arbitraje y concretamente en el árbitro, consistente en apartar
del proceso arbitral al tercero que funge
de árbitro, por estar incurso en cualquiera de las causales taxativamente establecidas
en el RLCE. No constituye una
sanción al árbitro.
2 Causales de Recusación
El
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece tres
causales por las que se
pueden recusar a los árbitros en un arbitraje de contrataciones del Estado:
Articulo
225.- Causales de Recusación
Los
árbitros podrán ser recusados por las siguientes causas:
1.
Cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 221° o no cumplan con lo dispuesto por el artículo
224°.
2.
Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes
en el convenio arbitral, con sujeción a la Ley, el Reglamento y normas
complementarias.
3.
Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su
imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido
excusadas por las partes en forma oportuna y expresa.
Causales de recusación de
árbitros
A
continuación, analizaremos cada una de las causales de recusación contempladas en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado
2.1.- Incumplimiento de lo dispuesto por
el artículo 278 del Reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
2.1.1.- Cuando se encuentren impedidos
conforme el artículo 221 del RLCE.
El primer supuesto resulta eminentemente objetivo y está referido a
aquellas personas que no pueden actuar
como árbitros, por impedimentos, es decir, por
obstáculos legales, que el mismo RLCE
establece expresamente, no pudiendo
actuar como árbitros en temas
de Contrataciones del Estado.
Así,
existe un grupo de personas que están impedidas de actuar como árbitros, ya sea
por las cualidades personales que poseen, las cuales están íntimamente
ligadas
a la posición o cargo público que ejercen, en cambio otras,
desde el punto de vista
económica y finalmente en otras, en función de la
habilitación.
Artículo
221.- Impedimentos
Se
encuentran impedidos para actuar como árbitros
1.
El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares
miembros del órgano colegiado de los
organismos constitucionalmente autónomos.
2.
Los Magistrados, con excepción de los Jueces de Paz.
3. Los
Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores Coactivos.
4.
El Contralor General de la República.
5.
Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas
del Estado.
6.
El personal militar y policial en situación de actividad.
7.
Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la Entidad en que laboren y
dentro de los márgenes establecidos por
las normas de incompatibilidad vigentes.
8.
Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses después de haber
dejado la institución.
9.
Los declarados en insolvencia.
10.
Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o
entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones.
En
los casos a que se refieren los incisos 5) y 7), el impedimento se restringe al
ámbito sectorial al que pertenecen esas personas.
2.1.2.- Cuando no cumpla con lo dispuesto por el artículo 224 del
RLCE.
Esta
causal abarca el incumplimiento de tres supuestos, a saber: la imparcialidad e independencia y el
incumplimiento del deber de información.
No
cumplir la Independencia,
imparcialidad durante el desarrollo del
proceso arbitral.
Respecto
de la independencia, implica que durante el desarrollo del proceso
arbitral, no exista una relación objetiva entre partes con el árbitro, es decir, involucra ausencia de una situación
factual o jurídica entre cualquiera de las partes del proceso
arbitral, con el árbitro, como ser abogado
de una de las partes.
En
relación a la imparcialidad, implica
ausencia de una relación subjetiva, otras vinculaciones que
afecte su juicio imparcial, como
lo señala González de Cossío[7],” la imparcialidad es un
criterio subjetivo y difícil de verificar, que alude al estado mental de un
árbitro. Pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de
preferencia, a una de las partes en el arbitraje o el asunto en particular”.
Por el
deber de información o deber de
revelación, se entiende aquella obligación ética atribuible al Árbitro, consistente en
informar, revelar o declarar, a las partes del proceso arbitral, cualquier
hecho o circunstancia, sucedido dentro de los cinco (5) años anteriores a su
nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia, con el
objetivo de respetar la voluntad de quienes acuden al arbitraje y de proteger
al futuro laudo. Por tanto, el árbitro
que no informe
cualquier hecho o circunstancia
que afectar su imparcialidad e independencia, dentro de un periodo de 5
años, antes de su nombramiento, puede ser recusado.
Caso
1.- Un abogado fue recusado por no haber cumplido con revelar a las partes que
antes de aceptar el encargo como árbitro había patrocinado en calidad de
abogado a una de las partes[8]
No
cumplir el deber de informar sobre su idoneidad, para ejercer el cargo
y que dispone de tiempo.
Respecto
a la idoneidad para ejercer el cargo, se refiere a la capacidad
que los árbitros deben tener para ejercer
función arbitral, al respecto Castillo
Freyre sostiene que se refiere a que tendrá
que examinarse que efectivamente es apto y
competente para llevar a cabo el arbitraje
y con respecto a la capacidad
profesional y especialidad en la materia, se
refiere al deber de los árbitros
de realzarse autoexamen para saber, si uno conoce las materias
sometida a arbitraje.
Finalmente
se le impone la obligación al árbitro de
declarar la disponibilidad de tiempo para llevar a cabo el arbitraje.
Al
respecto el RLCE establece en el Artículo 224
respecto a la independencia, imparcialidad y deber de información lo
siguiente:
Los
árbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje
independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales
profesionales o comerciales. Todos los árbitros deberán cumplir con lo
establecido en el Código de Ética aprobado por el OSCE.
Todo
árbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier
circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su
nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber
de información comprende además la obligación de dar a conocer a las partes la
ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptación durante el
desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e
independencia.
Asimismo,
el árbitro designado debe incluir una declaración expresa sobre su idoneidad
para ejercer el cargo, su capacidad profesional en lo que concierne a contar
con conocimientos suficientes para la aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado, así como la disponibilidad de tiempo suficiente para
llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria.
2.2. Incumplimiento de las exigencias y
condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral.
La
segunda causal de recusación es eminentemente objetiva, se refiere al incumplimiento
por parte del árbitro, de ciertos criterios meramente formales, es decir, de ciertas exigencias, condiciones y requisitos, pactadas por las propias partes en el convenio
arbitral que deberá cumplir la persona que ejerce la función arbitral,
además de lo establecido en la ley de la materia, ahora son requisitos
establecidos por las propias partes del
proceso arbitral. De esta manera, si el árbitro, no cumple con los requisitos que las propias
partes pactaron, será pasible de
ser recusado válidamente, por esta causal.
2.3.- Existencia de circunstancias que
generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y
cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma
oportuna y expresa
La tercera
causal, es eminentemente subjetiva, según Matheus
Lopez Carlos “al establecer el termino
duda que posee una indudable
justificación subjetiva en la medida
que proyecta la existencia
de un ánimo perplejo y suspenso
entre resoluciones o juicios
contradictorios sin que exista decisión
por uno o por otro. Pero también el termino duda posee una justificación objetiva que implica que
en base a circunstancias se desconfié se
sospeche de una persona[9]”, agrega el citado
autor.
Casuística:
Caso
1.- Un árbitro único fue recusado,
debido a
que con posterioridad de aceptar su
cargo, intervino como abogado
del representante legal del demandado.
Caso 2.- Un
árbitro fue recusado, cuando en pleno proceso arbitral concreto un
vínculo profesional con el representante legal del demandado.
El
artículo 5 del Código de Ética del Osce, señala que «la omisión de cumplir el
deber de información por parte del árbitro, dará la apariencia de parcialidad, sirviendo
de base para separar del caso y/o para la tramitación de la sanción respectiva”.
Las situaciones que pueden cuadrar como supuestos de silencio que podrían ocasionar
que un árbitro sea recusado, al implicar ese silencio una duda razonable, son
las siguientes:
1.- Si
ha mantenido o mantiene alguna relación relevante de carácter personal,
profesional, comercial o de dependencia
con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros
árbitros, que pudiera afectar su desempeño en el arbitraje
2.- Si ha mantenido o
mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus
representantes, abogados, asesores y/o con los otros árbitros
3.- Si
ha emitido informe, dictamen, opinión o dado recomendación a una de las partes
respecto de la controversia objeto de arbitraje.
4.- Si
es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido
algún vínculo contractual con alguna de las partes, sus representantes,
abogados, asesores y/o con los otros árbitros en los últimos cinco años.
5.- Si
existe cualquier otro hecho o circunstancia significativas, que pudiera dar
lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia.
[2] Matheus López Carlos,
Alberto, La Independencia e imparcialidad del Árbitro, Edición Instituto Vasco de Derecho
procesal, San Sebastián, 2009, Pag. 257.
[3]
Castillo Freyre y Rita
Sabroso Minaya, El Arbitraje en
la Contratación Pública”, Editorial
Palestra, Primera Edicion, lima 2009,
Pag. 190.
[5] Leonardo
Charry, Arbitraje Mercantil Internacional, Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana, 1998, Pag. 53.
[6] Recusación: Deber de Revelación.
¿Obligación o atribución de los Árbitros en el
ámbito de la Contratación Pública?
http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/FINAL(5).pdf
imparcialidad de los
árbitros. En: http://www.coladic.org/pdf/publicaciones/
FGC_independencia.pdf,
p. 2. 189 CUCARELLA GALIANA, Luis-André
[9] Matheus López Carlos,
Alberto, La Independencia e imparcialidad del Árbitro, Edición Instituto Vasco de Derecho
procesal, San Sebastián, 2009, Pag. 127.
Comentarios
Publicar un comentario